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2011年司法考试卷四辅导之论述题解答技巧

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2011-09-24 10:49  作者:  来源:考试吧(Exam8.com)  字号:T|T

  一、论述题命题方式论述是一种综合考察考生法学理论素养的方式。

  论述题的命题方式有以下几种形式:

  1.命题作文式:如“案例、判例与司法解释”

  2.分析格言法条式:“有法律依法律/无法律依习惯,无习惯依法理”

  3.案例/判例分析式:“黄碟案”

  二、论述题答题要求

  (一)形式要素:小段落、多层次、眉清目秀

  1.段落要小,切忌不分段,或者段落太长

  2.多层次者一要求整篇文章断落多,二要求一个段落之中有层次

  3.眉清目秀是说书写要整齐,字迹要工整

  (二)内容要素

  1.说理

  2.有据

  3.多角度

  4.正反面都要顾及

  三、答题方法

  第一步:概述题干,说明“是什么?”,即题干讲了个什么问题,反映的要旨是什么?

  第二步:分析题干,说明“为什么?”即为什么会出现题干中的问题,其产生的理据是什么?

  第三步:综上所述,说明“怎么办?”及理论结合实际,指出该怎么办?

  【例1】四川省双流县发生了一起村民激愤杀人案件。被杀害者张万安患有精神分裂症,不时打骂母亲和家人,还先后****母亲与大嫂。此外,张万安在村上不务正业,村上不少女孩在放学路上被他调戏过,他还经常打骂周边群众,使四周不得安宁。2004年8月24日,张万安的母亲及两个哥哥张万成、张万明预谋打死张万安。当晚9时许,张万成、张万明在双流县太平镇碰见弟弟,用扁担、木棒将其打死。此后,三人被捕关押。检察院认为,3被告人非法剥夺他人生命,应当以故意杀人罪依法追究其刑事责任。案发后当地村民得知此案开庭审理的消息后称,张万安死有余辜!村民认为,张万安的母亲和两个哥哥杀死他是为民除害,也是替大家雪恨。村上的人对3被告人都很同情,希望法院能判轻些。试从法的价值及其冲突的角度对上述事件进行分析。

  【答案要点】

  A.此案反映了法的秩序价值和自由价值的冲突。

  B.法律最基本最核心的价值在于对于公民的人身自由进行保护。但这种保护必须平等的适用于每个公民。对个人自由进行限制最大的理由是这种自由已经危害到了其他人的同等自由。正如密尔所说:“要使强迫成为正当,必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为,只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权者。”本案中精神病张万安虽然是精神病人,但是其自由和权益应当受到法律的保护,尤其是最珍贵的价值——生命自由非经法定程序,更不得为任何人以任何理由草率剥夺,这是无庸置疑的。张万安****母嫂、调戏妇女、打骂群众,扰乱安详和谐的乡村秩序,此类禽兽行,人神共愤。但张万安此类行为是其精神病所导致,实非一个正常的自由意志所甘为。

  C.《中华人民共和国刑法》明确规定:“精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为的时候造成的危害后果,经法定程序签订确认,不负刑事责任,但应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗,在必要的时候,由政府强制医疗。”刑法的目的已经很明确,为了维护社会秩序,对精神病人施加的只能是严加看管和医疗,而非剥夺其生命。张万安的行为再恶劣,他也只是一个精神病人的行为,其母其兄,在处理张万安的人身自由和社会秩序的冲突时,背弃国法施加于他们作为一个精神病家属和监护人,所应当承担的严加看管和治疗义务,而选择了一了百了方法,剥夺了张万安的生命,此已逾越了必要的限度,违背了处理法的价值冲突的比例原则,其行为已构成了故意杀人罪。但考虑其杀人情节,实属事出有因,法院在审理此案的时候应当运用个案平衡的原则,减轻处罚!

  [例2]马某与赵某系生意上的朋友。2002年7月8日,两人在饭店喝酒,马某说起现在生意难做,不讲信义的人越来越多。赵某随声附和。一向爱开玩笑的马某说:“老兄,凭咱们的关系,我就给你张借条玩玩都放心。”马某随即写了“今借赵某人民币6000元”的字条,签署自己的姓名后放在饭桌上。不料,几日后,马某收到法院送达的起诉状,方知赵某竟以该借条为据将他起诉到了法院,要求他偿还借款6000元。法院审理后认为,马某向赵某出具了借据,又没有证据证明自己非出于真实意思表示,故双方债权债务关系成立,支持赵某的诉讼请求。请根据法理学的有关知识和原理,谈谈你对法院判决的认识。

  【答案要点】

  (1)法院的判决符合法律规定,可以成立。

  (2)根据责任法定原则,追究行为人的法律责任应当根据法律,而且只能根据法律。既然在法律上可以认定马某与赵某存在债权债务关系,因此马某作为债务人,应当对此承担法律责任。

  (3)司法机关以事实为根据,是指司法机关对案件作出处理决定只能以被合法证据证明的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。合法证据证明的事实可能与客观事实存在一定的差距。但是它属于法律认可的客观事实。既然本案中的证据证明了双方债权债务关系的存在,自然被证据证明的债务人马某应当承担相应的法律责任。

  (4)法的作用是有限的,不是万能的。法律是概括性规范,进行规范性调整,关注是各种情况的共性,可能会牺牲个案的正义。本案中证据证明的事实与客观事实是不同的,这说明了法的作用的局限性。但不能因为本案中个别正义未能实现而否认法院判决的合法性。

  (5)法律与道德是不同的。违反道德的行为不一定违法,甚至是符合法律规定的。法律只是把道德的最低要求转化为法律。本案中,赵某的行为是不道德的。但在法律上却是可以得到支持的。不能因为赵某的行为不道德,而否认法院判决的合法性。

  (6)根据法治的权利保障原则,对公民权利自由的保护必须依法进行。马某在客观事实上,并非真正的债务人,但要保护马某的权益,必须有法律依据;既然马某不能根据法律提供证据证明自己具借条非出于真实意思表示,那么其权益就无法得到法律的保护。

  【解析】 回答此种法理学的案例分析题,关键的是多角度分析问题,而不能仅仅限定在某个角度,除非题目有此明确要求。在从每一角度分析时,必须首先写明原理、原则或相关知识,然后结合案情进行分析,得出结论。不能就理论说理论,脱离案情分析理论。

(责任编辑:贾志超)

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